Comment les États-Unis ont transformé la lutte contre la corruption en mine d'or

Depuis leur fondation, les États-Unis ont affirmé leur autorité au-delà de leurs frontières. Cette croyance est étonnamment en décalage avec les vues de ceux qui ont fondé les États-Unis sur la question des impôts imposés de manière extraterritoriale. Plus important encore, il n'est pas conforme au droit international – écrit Dick Roche, ancien ministre irlandais des Affaires européennes

Amérique tout-puissant

L'aspect peut-être le plus frappant de l'affirmation américaine de l'autorité exterritoriale a été l'extraordinaire volonté des alliés européens de l'Amérique de la tolérer. Il semble sûr de supposer que si une autre puissance mondiale avait assumé une autorité similaire, la réaction serait moins docile.

Une montée en puissance de l'action extraterritoriale.

Depuis les années 1970, la portée extraterritoriale de la législation américaine s'est considérablement accrue, les décideurs américains ayant poursuivi un large éventail d'objectifs politiques américains.

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est l'une des nombreuses lois américaines sur lesquelles la portée extraterritoriale a été construite.   

En réponse à une vague de scandales impliquant des entreprises américaines au cours des années 1970, le Congrès a adopté le FCPA en 1977. Après le Watergate, Washington a favorisé la réforme. Le premier projet de FCPA a reçu le soutien unanime du Sénat américain en septembre 1976.

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En signant la loi FCPA, le président Jimmy Carter a décrit la corruption comme "éthiquement répugnante", "sapant l'intégrité et la stabilité des gouvernements" et comme nuisant aux "relations des États-Unis avec d'autres pays".

Malgré cet enthousiasme initial, le FCPA a été déployé avec parcimonie pendant 30 ans. Le lobby des entreprises américaines a fait valoir qu'il désavantageait les entreprises américaines. 

En décembre 1997, l'OCDE, fortement encouragée par les États-Unis, a approuvé la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers, ouvrant la voie à une réinitialisation par les États-Unis. Un an plus tard, le Congrès a promulgué la "Loi internationale anti-corruption et concurrence loyale" donnant effet à la Convention de l'OCDE et modifiant la FCPA de 1977.

La signature de la législation dans la loi Le président Clinton a clairement indiqué que la nouvelle législation visait autant à uniformiser les règles du jeu pour les entreprises américaines que la Convention de l'OCDE.

M. Clinton a déclaré que depuis l'entrée en vigueur du FCPA, les entreprises américaines étaient passibles de sanctions pénales si elles se livraient à des pots-de-vin liés aux affaires, tandis que leurs concurrents étrangers "pouvaient se livrer à cette activité de corruption sans crainte de sanctions". Pointant du doigt l'Europe, il a ajouté que "certains de nos principaux partenaires commerciaux ont subventionné de telles activités en autorisant des déductions fiscales pour les pots-de-vin versés à des agents publics étrangers".  

Remplir les coffres de l'Oncle Sam.

Les modifications apportées en 1998 ont donné aux agences américaines des pouvoirs étendus pour enquêter là où même un lien distant avec la juridiction américaine pourrait être démontré.  

Le ministère américain de la Justice [DoJ] et la Securities and Exchange Commission [SEC] des États-Unis ont reçu une licence virtuellement ouverte pour opérer à l'échelle mondiale contre les activités de corruption présumées, quel que soit l'endroit où elles ont eu lieu, étendant la portée extraterritoriale de la loi américaine et créant une mine d'or virtuelle pour le Trésor américain.

Suite aux changements, le nombre annuel moyen de cas FCPA a augmenté de façon spectaculaire. Entre 1977 et 2000, une moyenne d'un peu plus de 2 affaires FCPA ont été traitées chaque année. Entre 2001 et 2021, la moyenne annuelle est passée à un peu moins de 30 cas par an.   

Au fur et à mesure que le nombre de cas augmentait, les amendes et pénalités FCPA montaient en flèche. Entre 1997 et 2010, le total des amendes et pénalités imposées par la FCPA s'élevait à 3.6 milliards de dollars. Entre 2011 et juin 2022, le total des règlements d'entreprise FCPA a atteint 21.2 milliards de dollars, soit près de six fois plus que le taux de règlement au cours des 33 premières années d'application du FCPA. Au milieu de 2022, les «règlements» FCPA dépassaient 25 milliards de dollars.

Après 2000, un autre changement frappant s'est produit : le DoJ et la SEC ont rapidement tourné leur attention vers les activités des entreprises non américaines, les deux tiers des entreprises frappées par les sanctions américaines venaient de l'extérieur des États-Unis. Les entreprises dont le siège est en Europe ont attiré une attention particulière, un point illustré de manière dramatique dans l'affaire Alstom où Frederic Pierucci, un dirigeant de l'entreprise, a été arrêté lors d'un vol à l'aéroport JFK de New York, emprisonné pendant deux ans et effectivement utilisé comme otage pour forcer la coopération dans l'enquête sur les activités de corruption de ses employeurs.  

Six des dix principales sanctions monétaires américaines prononcées ont été imposées à des entreprises ayant leur siège dans l'UE - Airbus, Ericsson, Telia, Siemens, Vimpel et Alstom. Le total des sanctions imposées par les agences américaines aux six s'élève à près de 6.5 milliards de dollars. Deux des entreprises restantes parmi les dix premières avaient leur siège social au Brésil et une en Russie. Une seule des dix premières entreprises, Goldman Sachs, avait son siège aux États-Unis.

L'UE effectivement impuissante

L'UE rejette l'application extraterritoriale des lois adoptées par des pays tiers comme contraires au droit international, mais s'est montrée effectivement impuissante face aux intrusions des États-Unis.

En 1996, l'UE a adopté la loi de blocage de l'UE. Le statut, qui a été modifié en 2018, vise à protéger les particuliers ou les entreprises de l'UE qui sont impliqués dans le commerce international licite contre les effets de la législation extraterritoriale spécifiée.

Il cherche à atteindre cet objectif en annulant l'effet dans l'UE de toute décision de justice fondée sur des lois américaines spécifiques. Il permet également aux opérateurs de l'UE de récupérer les dommages-intérêts causés par l'application extraterritoriale de lois étrangères spécifiées.

Le statut impose également des impositions aux opérateurs de l'UE qui doivent informer la Commission lorsque des sanctions extraterritoriales américaines affectent directement ou indirectement leurs intérêts. Plus important encore, il interdit aux opérateurs de l'UE de se conformer aux effets extraterritoriaux des sanctions américaines identifiées dans le statut. Les opérateurs qui enfreignent cette exigence s'exposent à des sanctions ou à des pénalités.

L'efficacité du Statut est sujette à caution. Il a une portée limitée, se concentrant sur les sanctions relatives à Cuba, à l'Iran ou à la Libye. Les impositions imposées aux opérateurs de l'UE signifient qu'il s'agit en quelque sorte d'une épée à double tranchant. En mai 2014, l'avocat général Hogan a fait référence aux "dilemmes impossibles - et tout à fait injustes - auxquels sont confrontées les entités de l'UE en raison de la loi de blocage.

Les limites du Statut ont été illustrées par la réaction des entreprises européennes lorsque l'administration Trump a réimposé les sanctions américaines contre l'Iran. Plutôt que de poursuivre des opérations commerciales légitimes en Iran, les entreprises de l'UE ont rompu leurs liens avec ce pays, estimant que la discrétion est la meilleure partie de la bravoure - mieux vaut ignorer la loi de blocage que courir le risque de s'attirer les foudres des États-Unis.

De plus, le Statut n'a eu aucun impact perceptible sur les agences ou les législateurs américains. S'ils sont conscients de son existence, ils l'ignorent.

 Que faire ensuite?

En 2019, l'Institut allemand des affaires internationales et de sécurité (SWP), ayant conclu que les efforts de l'Europe pour contester l'ouverture extraterritoriale des États-Unis étaient "plus ou moins impuissants" - une conclusion difficile à contester - a fait la nouvelle suggestion qu'une approche alternative pour faire face aux Une sensibilisation extraterritoriale américaine qui pourrait être considérée comme une contestation devant les tribunaux américains.  

Un document de 2020 produit pour la commission du commerce international du Parlement européen a suggéré une série de réponses à l'action extraterritoriale des États-Unis, y compris une action au niveau de l'OMC, des "contre-mesures" diplomatiques, l'utilisation du mécanisme SWIFT pour bloquer les transactions, l'extension de la loi de blocage de l'UE, la promotion "prudemment" l'euro pour diluer le pouvoir du dollar américain et « créer une agence européenne de contrôle des avoirs étrangers » pour renforcer la capacité de l'UE à prendre des « sanctions économiques efficaces ».

Une action vigoureuse de l'UE au sein de l'OMC et une campagne diplomatique vigoureuse valent certainement la peine d'être envisagées. La question se pose de savoir pourquoi l'UE n'a pas été plus robuste sur les deux fronts.

La promotion de l'euro comme alternative au dollar, si elle était réalisée, modifierait l'équilibre, mais prendrait beaucoup de temps. Utiliser SWIFT, réviser davantage la loi de blocage ou créer une agence européenne de contrôle des avoirs étrangers semble plus discutable.

La proposition du SWP d'une contestation devant les tribunaux américains alors qu'un « long shot » vaut la peine d'être considérée. Les accusés dans les affaires FCPA, en particulier les accusés étrangers, ont évité que les tribunaux ne se contentent d'accords de poursuites différées. En conséquence, la présomption américaine selon laquelle ses lois ont une application universelle n'a pas été sérieusement contestée devant les tribunaux américains.

SWP suggère que la possibilité d'une contestation réussie de l'interprétation large des États-Unis de sa compétence d'exécution devant les tribunaux américains a peut-être augmenté récemment. Il a un point.

En 2013, l'actuel juge en chef des États-Unis, John Roberts, a invoqué la «présomption contre la loi extraterritoriale» dans une importante affaire de droits de l'homme. Dans son jugement, Roberts a écrit : « Les lois des États-Unis régissent le pays, mais ne gouvernent pas le monde. L'affaire a été rejetée 9-0 par la Cour suprême.

L'actuelle Cour suprême des États-Unis, comme le suggèrent une série de décisions récentes, est nettement plus sceptique quant à la croissance de l'État administratif que nombre de ses prédécesseurs et pourrait bien être favorable à une contestation dans le sens suggéré par le SWP.  

Fondamentalement, l'Europe doit être moins inerte, doit « faire plus de bruit » et cesser de s'incliner devant l'assaut continu des États-Unis. Dans une période agitée, il est important de reconnaître que l'autonomie souveraine de l'Europe peut être menacée de plus d'une direction.

Dick Roche est un ancien ministre irlandais des Affaires européennes et ancien ministre de l'Environnement. Il a été un acteur clé de la présidence irlandaise de l'UE en 2004, qui a vu le plus grand élargissement de l'histoire de l'UE lorsque 10 pays sont devenus membres le 1er mai 2004.  

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