Le secret de l’arbitrage permet-il des comportements qui pervertissent le cours de la justice ?

Compte tenu de la tendance générale et soutenue vers la transparence dans le secteur des entreprises, que penser du respect de la vie privée et du secret attaché au recours croissant à l’arbitrage comme moyen de régler des différends épineux ?

Les mérites relatifs de arbitrage vs litige sont, bien entendu, désormais bien connus. Comme pourrait vous le dire n’importe quel avocat, l’arbitrage offre plus de flexibilité que le litige (à moindre coût) et peut être inscrit dans des accords commerciaux. Cela offre également un certain degré de confidentialité qui est impossible à garantir via une procédure judiciaire publique. Le processus d’arbitrage peut, par exemple, aider une petite entreprise à garder ses secrets à l’écart du marché libre pendant qu’elle règle un différend. Mais certaines entreprises abusent-elles désormais du caractère privé de l’arbitrage – et du secret qu’il favorise – pour obtenir des sentences importantes ?

Quels que soient les détails de la poursuite de l’arbitrage dans une affaire donnée, les enjeux sont globalement immenses, secrets ou autres. Ils ne représentent peut-être pas 50 milliards de dollars, comme dans le fameux arbitrage Ioukos contre la Fédération de Russie en 2014, mais ils restent substantiels. Et même si la voyoucratie de Vladimir Poutine n'a pas payé dans cette affaire, l'affaire est une fois de plus problématique. devant les tribunaux britanniques après l'entraînement Un juge britannique a bloqué la demande d'immunité du Kremlin. La décision britannique fait suite à une décision rendue aux Pays-Bas, où un avocat général néerlandais a confirmé que l'État russe avait accepté d'arbitrer le différend.

Les États utilisent même aujourd’hui l’arbitrage comme une guerre par d’autres moyens, comme en témoigne le Réclamation de 270 millions de dollars de l'État ukrainien contre la Russie en 2018 dans le cas du fournisseur d’énergie de Crimée Krymenergo après l’annexion en 2014 de la péninsule ukrainienne de l’époque. Là pourtant, Poutine a simplement cédé les stocks aux autorités russes en Crimée, faisant au passage un pied de nez à La Haye et à son tribunal arbitral. Il s’avère que l’arbitrage ne peut pas panser toutes les blessures, du moins pas quand la bête de l’autre côté est aussi impudique que Vladimir Poutine.

Au moins Poutine n’utilise pas le secret du processus d’arbitrage lui-même pour masquer son impudeur. D'autres qui recourent à l'arbitrage semblent prêts à faire tout ce qu'il faut dans le cadre de l'arbitrage pour obtenir un résultat. Encore une fois, comme n'importe quel avocat vous le dira, l'arbitrage - et les litiges, d'ailleurs - est de plus en plus le terrain des sociétés de renseignement d'affaires, des enquêteurs privés, des praticiens des relations publiques et même des pirates informatiques. le pauvre Farhad Azima et son bourreau Neil Gerrard pourraient vous le dire, et comme détaillé dans une enquête récente de Le Bureau du journalisme d'investigation.

Un rapide tour d'horizon de certaines sentences arbitrales récentes révèle des comportements plutôt discutables, que ce soit de la part des intimés ou des parties en quête de réparation. Rien qu'au cours de l'année écoulée, nous avons eu droit à un certain nombre de jugements retentissants qui comportaient une bonne partie de ce que j'appellerais des magouilles.

Je n'avais certainement jamais entendu parler ni de Korek Telecom, basée en Irak, ni de la société de logistique Agility, basée au Koweït, malgré cette dernière. recevoir une récompense de 1.5 milliard de livres sterling dans une décision de mars 2023 d'un tribunal arbitral basé à Dubaï. Mais j'ai vu le litanie de tactiques décrites dans le document de jugement, y compris le recours à des sociétés de renseignement d'affaires (en l'occurrence une société basée au Royaume-Uni appelée Raedas pour le compte d'Agility) qui ont déployé des techniques d'enquête assez intrusives (par exemple, placement de dispositifs de suivi sur les voitures, entretiens avec des soi-disant lanceurs d'alerte dans des pays tiers) dans afin de monter leur dossier.

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Pour être honnête, les hommes du comité d'arbitrage - et ils sont généralement toujours tous des hommes - dans l'affaire Agility disent qu'ils ne se sont pas appuyés sur le témoignage de Raedas pour parvenir à leurs conclusions, ce qui est tout aussi bien, étant donné que les enquêteurs de Raedas n'ont pas pu semblent mettre leur histoire au clair tout en témoignant. Dans quelle mesure, je me demande, cela se serait-il déroulé en audience publique ? Agility aurait-elle même essayé de présenter les preuves sous la lumière plus dure et sous l’examen minutieux d’un litige ?

Et c’est là le point. Lorsque les enjeux sont élevés – qu’il s’agisse de 1.5 milliard de livres sterling ou de 50 milliards de dollars – et que le processus est plus court, plus précis et, surtout, privé – les incitations se porteront toujours sur le contournement des règles.

Il est peut-être temps pour chacun de repenser la meilleure façon de rendre la justice dans notre monde globalisé, un monde qui continuera de présenter toutes sortes de différends qui devront être résolus.

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